E-tip

Als een zzp’er toch een werknemer blijkt te zijn, dan heeft dit aanzienlijke (arbeidsrechtelijke) gevolgen voor zowel de werknemer als de werkgever.
 
In dit artikel bespreken we beknopt de (gevolgen van) (her)kwalificatie voor de werkgever.

Wat is (her)kwalificatie?

(Her)kwalificatie van een werkrelatie betekent dat een juridische relatie die niet als arbeidsovereenkomst werd geclassificeerd door de zzp’er en de opdrachtgever, toch als zodanig wordt erkend. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij een overeenkomst van opdracht die, na beoordeling van de werkelijke omstandigheden, als een arbeidsovereenkomst wordt herkend. De kenmerken van een arbeidsovereenkomst zijn arbeid, loon en gezag.
 
Indien een rechter van mening is dat de werkrelatie aan deze elementen voldoet, moet de overeenkomst geherkwalificeerd worden. Vaak is het zo dat de zzp’er hierover een procedure start, als deze bijvoorbeeld ziek is geworden of dat de opdracht niet wordt voortgezet. Soms is het echter verstandig om dit te doen als bijvoorbeeld een bedrijfstakpensioenfonds (BPF) of de Belastingdienst van mening is dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Uiteraard kunnen zzp’er en/of opdrachtgever zelf ook tot de conclusie komen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.
 

Wat zijn de arbeidsrechtelijke gevolgen?

De arbeidsrechtelijke gevolgen van (her)kwalificatie kunnen ingrijpend zijn. Ze kunnen zowel de status en rechten van de werknemer, als de verplichtingen van de werkgever, beïnvloeden. Opgemerkt zij dat het nog niet helemaal duidelijk is hoe en in hoeverre er aangepast moet worden. Dit zal van geval per geval bekeken moeten worden.
 

Verantwoordelijkheden voor de werkgever

Als een werkrelatie wordt geherkwalificeerd, kan dit gevolgen hebben voor de werkgever, met name wat betreft verplichtingen die voor een arbeidsovereenkomst gelden.
 
Denk hierbij aan:

• Vakantiedagen; een werknemer bouwt per jaar tenminste 20 vakantiedagen op, op basis van een fulltime dienstverband.
• Loonheffingen; uiteraard de veel besproken loonbelasting en sociale premies.
• Pensioenpremies; op het moment dat de werkgever valt onder de werkingssfeer van een bedrijfstakpensioenfonds, dan zal het fonds premies betaald willen zien.
• Werkgeversaansprakelijkheid; voor schade die de werknemer heeft geleden.
• Basiscontract een arbodienst; een werkgever dient een contract af te sluiten met een arbodienst of bedrijfsarts inzake de controle bij ziekte.
• Ontslagbescherming; een arbeidsovereenkomst kan niet zonder toestemming van UWV of kantonrechter worden opgezegd.
• Transitievergoeding; bij het einde van de overeenkomst, is door de werkgever de transitievergoeding verschuldigd.
• Loondoorbetalingsverplichting; de werkgever moet ten minste het minimumloon betalen. En daarover ook het vakantiegeld. Zeker als de nieuwe werknemer ziek is, kan dit grote gevolgen hebben.

 
Maar wat is het loon? Wordt het loon afgestemd op het overeengekomen uurtarief of wat gebruikelijk is? Illustratief is een recente uitspraak van de rechter waarbij de rechter als standpunt aanhield dat er, omdat het een overeenkomst van opdracht was, geen loon, in de zin van loon van een arbeidsovereenkomst overeengekomen was. In de wet is bepaald dat indien geen loon is overeengekomen, aansluiting wordt gezocht bij het loon dat binnen de organisatie gebruikelijk is. Dit kan dus ook op basis van de cao zijn.
 

Terugwerkende kracht

In sommige gevallen kan een (her)kwalificatie met terugwerkende kracht plaatsvinden, bijvoorbeeld wanneer een rechter oordeelt dat een overeenkomst vanaf het moment van de ondertekening in werkelijkheid een arbeidsovereenkomst was. Dit betekent dat de werknemer alsnog recht kan hebben op loon, vakantiegeld en andere voordelen van een arbeidsovereenkomst over de periode vóór de (her)kwalificatie.
 

Vrijwillig over naar een arbeidsovereenkomst

Door deze discussies kunnen veel relaties tussen zzp’ers en opdrachtgevers worden omgezet in een arbeidsovereenkomst. Op dit punt is het wel verstandig om afspraken te maken over het verleden. Het zal van de situatie afhangen of er sprake is van opvolgend werkgeverschap of dat er een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangegaan. Het vervolg is dan of er bijvoorbeeld een contract voor bepaalde tijd kan worden aangegaan, of dat er sprake is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Dit geldt ook voor de proeftijd.
 
Het zal zo zijn dat wanneer er echt sprake is geweest van schijnzelfstandigheid, dat de zzp-periode meetelt voor de duur van het dienstverband. Dit heeft dan weer gevolgen voor de ketenregeling dan wel de hoogte van een eventuele transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst tot een einde komt.
 

Conclusie

De (her)kwalificatie van een arbeidsovereenkomst heeft ingrijpende gevolgen voor zowel de werknemer als de werkgever. De werknemer kan aanspraak maken op een breed scala aan rechten die bij een arbeidsovereenkomst horen. Het is van groot belang voor zowel werknemers als werkgevers om de werkrelatie goed in de gaten te houden en ervoor te zorgen dat deze voldoet aan de vereisten van de wet om mogelijke (her)kwalificatie en de daarmee gepaarde gevolgen te voorkomen.
 
Bron: accountancy van morgen